Amigas y amigos, esta es la resolución pública de la Corte Nacional de Justicia, donde una sola Jueza del Tribunal declaró inocente a Ángel Pilamunga, pero lastimosamente dos jueces lo declararon culpable del delito de Siembra, según el Artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas.
Esperamos que en Agosto, cuando entre en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal, se deje de criminalizar a usuarios y cultivadores.
Solo pedimos una lectura razonable de la ley, coherencia con el artículo 364 de la Constitucion, coherencia con los artículos 220 y 222 de nuevo COIP y justicia para los más de 5000 injustamente presos, ellos no son narcotraficantes, LOS TRAFICANTES REALES TIENEN DEMASIADOS RECURSOS Y NO ESTÁN PRESOS!
RESOLUCIÓN DE LA CORTE NACIONAL ANTE EL CASO DE DANIEL PILAMUNGA.
DR. EDDY BENAVIDES, DEFENSOR PÙBLICO
SR. ÁNGEL SAMUEL PILAMUNGA PILAMUNGA
Quito, 24 de abril de 2014
CAUSA No. 1031-2013 - C.T.
En el juicio penal por drogas que sigue EL ESTADO ECUATORIANO en contra de ÁNGEL SAMUEL PILAMUNGA PILAMUNGA, se ha dictado lo siguiente:
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.-
Quito, 24 de abril de 2014. Las 09h45.-
VISTOS: El sentenciado Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, interpone el presente recurso de casación por encontrarse inconforme con la sentencia dictada, el 09 de julio del 2013, a las 08h55, por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, que confirmó la condena emitida el 14 de mayo de 2013, las 09h33, por el Segundo Tribunal de Garantías Penales de la misma provincia, que lo declaró autor del delito de siembra o cultivo de plantas de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización, tipificado y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la pena atenuada de ocho años de reclusión mayor extraordinaria y multa de mil salarios mínimos vitales generales, suspendiéndole los derechos de ciudadanía por un tiempo igual al de la condena.
I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:
El Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión del 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas Especializadas, conforme disponen los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 38 del 17 de julio del 2013, que sustituye a los artículos 183 y 186 de la misma ley; por tanto la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito tiene competencia para conocer los recursos de casación, revisión y los demás que establezca la ley; y, en virtud de lo dispuesto en los artículos 172 y 184.1 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, la Corte Nacional de Justicia, ejerce jurisdicción en todo el territorio nacional.
Habiéndose mediante sorteo de ley designado a este Tribunal integrado por el Dr. Jorge M. Blum Carcelén, en calidad de Juez Nacional Ponente, doctora Gladys Terán Sierra y doctor Merck Benavides Benalcázar, Jueza y Juez Nacional respectivamente, por lo que integrados en Tribunal de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, somos competentes para conocer y resolver el presente Recurso de Casación.
II.- VALIDEZ PROCESAL:
Revisado el trámite del presente recurso de casación, no se observa omisión de solemnidad sustancial alguna que pudiera invalidar o acarrear nulidad procesal, en consecuencia, este Tribunal, declara la validez de todo lo actuado.
III. – ANTECEDENTES:
Sobre los hechos que dieron lugar al presente enjuiciamiento penal.-
Mediante parte policial, suscrito por los cabos de Policía, Wilson Salomón Lara Guijarro, Daniel Vinicio Barrero Rodríguez y Víctor Campoverde Guilcapi, se llegó a conocer que el 29 de enero del 2013, aproximadamente a las 18h30, en el cantón Chambo, entre las calles Mercedes Moncayo y 18 de marzo, fue detenido el ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, a quien al realizarle el registro personal se le encontró en su poder una envoltura de papel de cuaderno, cuyo contenido era una sustancia verdosa, que al ser sometida a la prueba preliminar de campo, dio positivo para marihuana, con un peso total bruto de 6.3 gramos; posteriormente se dio cumplimiento a la orden de allanamiento autorizada judicialmente al inmueble del señor Ángel Samuel Pilamunga, donde se encontró semillas y en el terreno continuo, junto a la casa una plantación de maíz, en la que estaban camufladas doce plantas de marihuana.
IV. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN
El recurrente Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, fundamentó el recurso de casación, en la audiencia oral, pública y contradictoria, asistido por su abogado Dr. Jorge Vicente Paladines, defensor público, indicando lo que sigue:
- Que impugna la sentencia de la Corte Provincial de Justicia de la Sala de lo Penal del Chimborazo, por errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que a su vez se hizo eco del Segundo Tribunal de Garantías Penales de la misma provincia,
- Que el tipo penal del artículo 57 de la Ley 108 dice: “quienes siembren, cultiven, cosechen o en cualquier forma exploten las plantas determinadas en esta ley, y en cualquiera otra que sea posible extraer principios activos que puedan ser utilizadas para la producción de sustancias sujetas a fiscalización, según se determine en los anexos de esta ley, serán reprimidos con reclusión extraordinaria de 12 a 16 años y multa de 60 a 8000, salarios básicos generales.”, ley que se puede interpretar en dos sentidos, esto es, en lenguaje denotativo o en lenguaje connotativo, donde el Segundo Tribunal de Garantías Penales del Chimborazo, como la Sala Especializada de lo Penal de la misma provincia, interpretaron el artículo 57, como un lenguaje connotativo, siendo la diferencia, que el lenguaje denotativo es el que se sujeta no solo al sentido común, sino al sentido de las palabras, y el connotativo es el que se interpreta más allá, el que le da otro contexto a las palabras, a las figuras, a los sentidos comunicacionales o lingüísticos, que se pueden encontrar, en este caso en una expresión escrita.
- Que en el artículo 57 de la Ley 108, hay algunos verbos rectores, pero no merecen llamarse verbos rectores, existiendo verbos que son descriptivos y otros que son verbos mediales y uno que es el verbo rector de dicho artículo, mismo que no fue tomado en cuenta por los jueces cognitivos de este proceso, ya que los verbos, sembrar, cultivar, o cosechar, son verbos descriptivos, cuando hablan de explotar es un término medio, el verbo núcleo o el verbo nuclear del artículo 57, es la producción, siendo el sentido denotativo de lo que debió haberse tomado del artículo de la materia y no haber usado los verbos medios.
- En este sentido, hay tres instrumentos internacionales importantes, que forman parte del bloque de constitucionalidad y de la Ley 108 y que para interpretar el artículo 57 se lo debe tomar en un sentido también denotativo, como son la Convención sobre Sustancias Estupefacientes de 1971, la Convención sobre Psicoactivos o Psicotrópicos de 1971 y la Convención sobre el Tráfico de 1988, estos grandes instrumentos, que estimulan taxativamente a la lectura del artículo 57, que entiende por producción, que es el verbo al cual hermenéuticamente se tiene que aludir en el artículo 57; en la Convención de 1961, que es la Convención madre sobre Tráfico de Drogas, que muy posiblemente tanto la Convención del 61, como del 71, y la del 88, van a ser revisadas en el año 2016, en la famosa Comisión de las Naciones Unidas sobre Drogas, se entiende por producción la separación del cannabis, en este proceso penal, lo que ha existido es una confusión entre marihuana y cannabis y esto es importante a efectos de que se ha condenado a una persona en el marco de grandes o erradas interpretaciones, la Convección de 1971, entiende por producción como fabricación, insisto en la Convención del 61, lo dice en las definiciones, articulo 1, letra s), en la Convención del 71, lo dice en la letra I) del artículo 1, que habla sobre los términos y definiciones.
- Es decir que una producción industrial, se va acercando al sentido denotativo del artículo 57 y finalmente la Convención de 1988 que precedió dos años antes a la Ley 108, entiende por producción al tráfico, este es el núcleo, muchos de los delitos que están en la Ley 108 forman parte de lo que se denomina el tráfico, el problema, el injusto penal que está detrás hermenéuticamente de estas normas, es el tráfico, y por supuesto el artículo 57 alude connotativamente al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ende la producción se entiende hermenéuticamente o debió haberse entendido como sinónimo de tráfico.
- Que algunas personas, han sido juzgados y condenados sencillamente por el hecho de haber sembrado o cultivado para su consumo, lo que se denomina también el autocultivo, que es una teoría a la cual me voy a referir; ya que el artículo 222 ya mismo vigente del Código Orgánico Integral Penal, va a decir: “la persona que cultive o siembre plantas para extraer sustancias que por sí mismas o por cuyos principios activos van a ser utilizadas en la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines de comercialización, serán sancionados con pena privativa de libertad de uno a tres años.”, queda así cerrado el circuito hermenéutico de cómo se debió haber entendido el artículo 57 y cómo se sella definitivamente la interpretación en el próximo artículo 222 del Código Orgánico Integral Penal, el fin de la producción es el verbo nuclear, no solo el hecho de la siembra, el hecho de la cosecha, es el tráfico, esto no lo entendieron hermenéuticamente, hay una interpretación errada, no solo por parte de la Segunda Sala en su resolución, que básicamente confirma la sentencia del Tribunal Segundo de Garantías Penales de Chimborazo.
- Que el artículo 364 de la Constitución de la República 2008, nos dice tres cosas: primero, que las adiciones son un problema de salud pública; segundo, que hay tres niveles de adicciones, tres niveles de uso, consumo; y, tercero, ninguna persona conocida generalmente como consumidora, puede estar inscrita, llevada o enviada al sistema penal, en otras palabras no puede ser criminalizada.
- La segunda característica puede ser lo que se conoce como uso habitual, uso ocasional o uso problemático, a ese uso ocasional se lo conoce generalmente como uso; al uso habitual se lo conoce como abuso y al uso problemático se lo conoce como dependencia, que esperó el Segundo el Segundo Tribunal de Garantías Penales y la Corte de Chimborazo, que el procesado sea una persona con graves consecuencias a su salud, para ser posiblemente considerado como adicto, esto se llama uso problemático, esto no ha sido descrito todavía a nivel nacional y el uso problemático puede ser, desde que un usuario hurta monedas o dinero de la cartera de la mamá para usar indebidamente drogas sujetas a fiscalización, como también tener o presentar serias patologías o diagnósticos en su salud física, no solo en lo mental, en muchos peritajes en materia de drogas aluden a experticias, peritajes científicos en donde se usa mucho la psiquiatría, basada básicamente en adjetivos y al señor Pilamunga le han dicho desde “rockero”, desde alias “Pilamunga”, como si su apellido fuera un alias, hasta un sujeto con rasgos de frialdad.
- Estos diagnósticos donde se definen las enfermedades o diagnósticos mentales, se encuentran en un catálogo que se llama DMS, el “Manual de Diagnósticos de Trastornos Mentales”, y en la actualidad tenemos la DMS 4, el próximo año va salir la DMS 5, en donde se va considerar como trastorno mental, el reírse mucho, o sacar bajas calificaciones, qué de científico tiene esto, cualquier persona puede tener la respuesta, por lo tanto, prevención primaria tampoco hubo sobre estas personas, no se previno si es que el señor Pilamunga Pilamunga, fue efectivamente una persona con rasgos o consumidor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no es necesario el estar en una situación de adicción, en otras palabras de uso problemático, como presentar una hemorragia neo cerebral por inhalación de cocaína, o el tener serios problemas renales o hipertensión para decir que una persona sea usuaria de drogas, no es necesario llegar a ese extremo, se puede tener un uso habitual, un uso ocasional y ya se es usuario o consumidor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir, no es necesario estar enfermo para ser adicto, por ende aquí hay un elemento contrafáctico, y el elemento contractivo es la Constitución de la República en su artículo 364, que prohíbe la criminalización del consumo de cualquier uso o consumo, cualquier usuario o consumidor de sustancias sujetas a fiscalización y la Ley 108 que también prohíbe, pero sin embargo, contrafácticamente genera una seria distorsión en términos hermenéuticos de la Constitución de la República, dicho en otras palabras, el artículo 365 a manera de ejemplo dice: “fumar marihuana no es un delito.”, pero la Ley 108, dice: “tener, cultivar o sembrar marihuana, si es un delito, este es un elemento contrafáctico, que no solamente raya en un problema de interpretación, en términos hermenéuticos, sino también en un problema de constitucionalidad de la misma ley, por ende, es importante rescatar, las experiencias sobre la siembra o cultivo que han tenido otros países.
- Países como la República Oriental de Uruguay, ya regularizaron la siembra o cultivo para consumo personal, en otras palabras autocultivo; en Argentina, existe desde el año 2009, por la Corte Suprema de Justicia, con el denominado fallo Arriola, que también permite la siembra y cultivo, y es muy posible que muchos queridos y entrañados profesores y amigos del derecho penal, tengan en su casa una plantita de cannabis; el artículo 3, letra l) señala que para la regularización del mercado de cannabis en Uruguay se permite tener, sembrar, cultivar plantas, en este caso cannabis, para extraer incluso hasta 480 gramos anuales, y esto es importante porque los países que estimulan irracionalmente el combate contra las drogas, como Estados Unidos, también permiten el autocultivo en ciertos Estados, como la reforma en Washington, en Colorado y muy posiblemente también Nueva York, donde se permite la compra de 28 gramos de marihuana y la siembra o cultivo de hasta seis plantas por individuo, esto indudablemente nos permite reconocer que existe un autocultivo, que no está citado en la Ley 108, pero que implícitamente está reproducido en el artículo 364 de la Constitución de la República con el que se descriminalizó la tenencia para consumo desde el 2008,donde se indica que cualquier usuario o consumidor no puede ir hacia el sistema penal, entendiéndose que es usuario y consumidor, también el tener o poseer, como el hecho de sembrar o cultivar para su autoconsumo, esto nos lleva, posiblemente a creer, que otra vez de forma hermenéutica, los jueces conocedores de este proceso, aplicaron una hermenéutica connotativa y no denotativa y es más, no denotativa de la Constitución de la República, como un tercer elemento que en términos metodológicos nos lleva a preguntarnos ¿cuál es el objeto del delito en este articulo 57?, que palpablemente está en los procesos penales, tanto de la ratificación de la sentencia del Tribunal, como en la Corte de Chimborazo.
- ¿Qué es la marihuana?, aquí hay una discusión incluso en término semánticos, se habla de plantas de marihuana, la marihuana no es una planta, el cannabis es la planta, y cuando hay un bajo nivel de THC hay una resina, un hilo que se llama cáñamo, parece que no solo se obró con ignorancia del tema en este proceso penal, sino que se juzgó sobre la base hermenéutica de haber juzgado en términos constitucionales, el objeto del artículo 57 de la Ley 108, primero es poder y finalmente decir esto, aquí hay muchos mitos, desde que un Papa en el siglo XIV dijo que está ligada a los demonios, los mismos Papas demonólogos que en 1488 creían que la mujer era aliada del demonio, cuando se hizo famoso el más conocido martillo de las brujas; también se creé, que a partir de esos mitos y en términos especulativos bastante paranormales, que estas doce plantas, con las cuales ha sido básicamente el objeto del artículo 57 para condenar al ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, podría producir entre dos mil y tres mil dosis, pues esto es muy traído de los cabellos, porque entre 2005 y 2006 la misma policía antinarcóticos reporta a la Dirección de las Naciones Unidas, para el Control de la Droga y el Delito, en el informe que se hizo entre 2005 y 2008, dijeron que en el Ecuador hubo una captura de plantas de cannabis, otra vez insisten con marihuana, donde se extrajo 1370 gramos, es decir que en el patio de la casa del ciudadano Pilamunga Pilamunga, hay la mitad de lo que se produjo entre 2005 y 2008, es decir, que es básicamente la mitad del país, no existe, ni hubo tampoco, técnicamente un análisis que determine si esas plantas responden a algún género o a alguna variedad de cannabis, se desconoció totalmente que hay muchas variedades de cannabis, desde la punto rojo en Colombia, también nunca se supo el nivel del THC, que es el nivel psicoactivo, por el que se puede determinar si esto servía para la producción o no, por lo tanto, el verbo producir nunca se supo si efectivamente o en forma científica, si estas plantas estaban destinadas a esa comercialización, tráfico y producción que alude el artículo 57 de la Ley 108.
- Nunca se dejó en claro para los jueces cognitivos de este proceso penal, que género o que variedad de plantas de cannabis fueron, tampoco se supo el peso real, si se pesó con tierra o con lodo, nunca se dijo que nivel de THC tenían estas plantas, tampoco se dijo de forma científica cuantos gramos iban a extraerse de estas plantas de cannabis, por lo tanto queda en ciernes el verbo nuclear del artículo 57, que es la interpretación hermenéutica que hicieron los jueces cognitivos de este proceso; 12 plantas de cannabis que no se sabe si es de bajo nivel de THC lo cual no sirve ni siquiera para el consumo, sino para la resina o para la artritis o cualquier cosa; con 12 plantas de cannabis una persona se convierte en narcotraficante, creo que esto lo ha zanjado algunos tribunales o altas Cortes de América Latina y el mundo, como el Tribunal Supremo Español, en donde se ha planteado incluso el principio de escasa cantidad o absoluta nimiedad, por lo tanto, el articulo 57 como verbo nuclear de la Ley 108, tiene escasa representación del objeto del delito, con el cual se ha condenado injustamente por una errónea interpretación al ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, esto es un debate que nos lleva no a tener dos hermenéuticas, hay una sola la hermenéutica del Estado de Derecho, hay muchas posiciones moralistas sobre el tema, hay otras adicciones que no se denuncian, como la adicción al chocolate o a la coca cola y eso es un problema en términos de salud pública, no estamos para discutir la razón moral, aquí estamos para discutir la razón jurídica.
- Por lo tanto, solicitó que case la sentencia impugnada, ya que por errónea interpretación se ha condenado al señor Pilamunga Pilamunga, por ser consumidor quien tiene el legítimo derecho a ser protegido por el artículo 364 de la Constitución, quien ha sembrado o cultivado plantas para su autoconsumo.
V.- INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO.-
Dando contestación a la fundamentación del recurso de casación planteado, la delegada del señor Fiscal General del Estado, doctora Paulina Garcés, señaló:
- Que la nueva visión del Derecho que viene, argumentación que ahora no la tenemos, no es aceptada, a pesar de que existe señalamiento incluso de cantidades para consumo; las afirmaciones que ha hecho la defensa sobre el artículo 222 del Código Orgánico Integral Penal y todas las argumentaciones realizadas, se basan en la nueva normativa y son ciertas, son reales, es así como será el nuevo sistema, pero no es así como es actualmente el sistema penal y creo que más bien lo que hemos escuchado ahora es solamente un análisis del sistema.
- Cuando se dice que el artículo 57, tiene como relación fundamental y como verbo rector básico, primordial, la producción, debemos entonces entender que el fin del cultivo siempre va ser la producción, pero la norma dice: “quienes siembren, cultiven, cosechen o en cualquier forma exploten las plantas determinadas en esta ley y cualesquiera otras de las que sea posible extraer principios activos que puedan ser utilizados para la producción de sustancias.”, no es imperativo, no es una norma que establezca que ese siempre será el fin, que la ley busque, para entonces calificar el tipo penal. El artículo 36 de la misma ley, cuando se habla del cultivo, explotación de plantas de las cuales puedan extraerse sustancias sujetas a fiscalización, el mismo doctor Paladines nos ha señalado que existen plantas de cannabis de las cuales, incluso no se puede extraer nada, pero la norma dice: “prohíbese la siembra o cultivo de adormideras, amapola, papa bracea de la marihuana”, así lo señala la norma, y entre paréntesis pone cannabis y otras plantas de las cuales sea posible extraer principios activos que puedan ser utilizados, ese es el sentido denotativo de la norma, imperativo, la producción como tráfico, existen testimonios que vieron al señor Pilamunga Pilamunga, que arrancaba las hojas, las envolvía en un papel y las llevaba a vender, hubo entonces negocio de droga, a él mismo se le encontró con 6.3 gramos de marihuana en su bolsillo en el momento que fue detenido, él tenía la droga, eso en relación con lo que tiene que ver con el sentido denotativo de la norma.
- Que el artículo 364 de la Constitución de la República establece, que las adicciones son temas de salud pública y hace el señalamiento de los usos ocasionales, de los habituales y de los problemáticos, etc. etc., y es verdad que el artículo 364 de la norma constitucional señala que las adicciones son un problema de salud pública y que es al Estado al que le corresponde desarrollar estos programas de información, prevención y control, el consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como ofrecer también tratamiento de rehabilitación, etc. etc.; también señala la norma que en ningún caso se dará la criminalización, ni se vulnerará sus derechos constitucionales, el requisito sine qua non de este artículo, es que la persona sea adicta, pero existe el testimonio de la perito que realizó el informe, en el que determina que no encuentra rasgos de dependencia a las drogas en el señor Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga.
- La Fiscalía se hace eco de la norma constitucional, la adicción es un problema de salud, pero en este caso no estamos frente a un adicto, no se puede exigir que se aplique una norma constitucional a una condición inexistente y probada; los testimonios y los informes periciales son técnicos y científicos, por lo tanto no es aplicable ni siquiera esta norma al caso que está en discusión.
- Luego hemos hablado de que en América hay muchos países como Uruguay que ya han aceptado la droga, pero del examen psicosomático se establece que la cantidad para este consumidor sea adictivo es suficiente, en realidad la ley penal, no puede realmente perseguir o criminalizar a esta persona, pero en este caso no existe aquello, posteriormente como lo dijo el señor doctor Vicente Paladines, la nueva Ley que está por salir, va establecer las cantidades, pero no estamos hablando de esta Ley, que más allá del propio sentido personal que uno pueda tener en relación a la equidad o no de la norma, esta es la norma que tenemos y es a ella a la que debemos sujetarnos, porque así lo establece la norma constitucional.
- Como tercer punto, se ha dicho sobre las plantas de marihuana y señaló que cannabis es la planta y no marihuana, pero los términos que utiliza la Ley en su artículo 36 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dice: “que se prohíbe la siembra entre otras de marihuana, entre paréntesis dice, cannabis.”, entonces este es el uso denotativo de la norma, este es el sentido real de la norma, es la interpretación exacta de la norma, en el artículo 36 se establece la palabra marihuana y también la palabra cannabis, así lo establece desde que está vigente la Ley, porque está acogido al sentido literal de la Ley, evitando hacer interpretaciones extensivas que no se pueden hacer y qué es lo que hoy se les está solicitando, hacer interpretaciones extensivas de la norma, y del sentido propio de la ley.
- No demuestran en verdad los errores en que pudo haber incurrido, no solamente el Tribunal y la Corte de Chimborazo, sino que estamos hablando de errores de derecho que debieron haber cometido todos los juzgadores que conociendo el caso de cultivo de plantas han incurrido, el sentido denotativo que se ha dado es siempre el sentido que la norma tiene, y hoy se está pidiendo que se de otro sentido a la norma, y eso en realidad se aparta del artículo 82 de la norma constitucional que exige que el juzgador aplique siempre la seguridad jurídica, este derecho que todos los y las ciudadanas tenemos, que se debe fundamentar en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, pero también claras, y lo que hoy se está pidiendo es que se declare que ninguna norma en relación a la explotación y cultivo de plantas de esta Ley sea una norma clara.
- Para finalizar, la Fiscalía estima, que no habiéndose demostrado el error de derecho en el que pudiera haber incurrido el juzgador en su sentencia y no encontrándose la errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos que han quedado expuestos, razón por la cual solicita que se deseche este recurso de casación y se ratifique la sentencia impugnada por corresponder a la verdad procesal, que fue desarrollada en audiencia de juicio.
VI.- DERECHO A RÉPLICA DEL RECURRENTE ÁNGEL SAMUEL PILAMUNGA PILAMUNGA.-
- Que en ningún momento se ha aludido a que se plantee una interpretación extensiva de la Ley penal, sino por el contrario, que se haga una interpretación restrictiva, una interpretación constitucional del derecho penal, una interpretación basada en el principio de estricta legalidad, que es el error en el que incurrieron los jueces cognitivos de este proceso, por haber condenado al ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga; la Fiscalía ha confirmado que el verbo rector es la producción, y la producción es sinónimo de tráfico en la Convención de 1988 y tráfico es lo que menos resalta, en estos procesos o en este proceso penal, otra vez se interpreta en forma errada y tal vez en forma reduccionista el artículo 364, cuando se plantea que solamente puede ser usuario el que tenga un grado de dependencia, también hay usos en el que está propiamente una situación de abuso, en otras palabras, en uso ocasional o habitual, esos tipos de usos no aparecen en la interpretación de estos jueces, entonces solo se entiende que por uso o consumo es la dependencia, esa es una interpretación sesgada y reduccionista, por lo demás, indudablemente no se puede plantear expectativas normativas, pero sí la norma o corriente por donde va el derecho y evidentemente el problema de las drogas, el problema de la siembra o cultivo o el auto cultivo para consumo personal es un problema, a la larga tiene que ver con el mundo de la salud pública, ahí la gran pregunta que nosotros no nos podemos responder, que tiene que ver por una parte, con la protección constitucional a los usuarios que tengan, posean o siembren para el consumo personal, y por otra parte de dónde salen las semillas y de dónde sale la sustancia sujeta a fiscalización para la tenencia y posesión, esa pregunta no se puede responder, porque esa pregunta compete a la política y la política es la que tiende a regularizar el mercado, por lo que la justicia al rehusarse, o distraer la mirada de que un tenedor, poseedor o una persona que siembra o cultiva para consumo personal es una persona que no merece estar, ni debe estar en el sistema penal; finalmente el sentido denotativo es cannabis, el artículo 36, que nunca se ha aludido en el proceso cognitivo motivo de esta impugnación, que insisto es el 36 de la Ley 108, se pone incluso entre paréntesis cannabis, porque el sentido denotativo es cannabis no es marihuana, hoy definitivamente se plantea que se case la resolución de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo que se hace eco lo que resolución del Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo y que precisamente hoy han llevado al ciudadano Ángel Samuel Pilamunga, a cumplir un año de privación de la libertad, cuando hermenéuticamente se trata de un consumidor o de un usuario.
VII.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.-
La Constitución de la República, configura un Estado constitucional de derechos y justicia, cuyo deber consiste en respetar y hacer respetar los derechos fundamentales que son de aplicación directa e inmediata, sin que deba exigirse para su ejercicio condiciones o requisitos que no estén en la constitución o falta de norma para justificar tal violación, el mismo que se desarrolla a través de un sistema procesal, como medio para la realización de la justicia, que consagra los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, para hacer efectivas las garantías del debido proceso, sin que se pueda sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades, conforme lo establece el artículo 169 de la Constitución de la República.
El deber primordial es garantizar el goce de los derechos establecidos en la Constitución sin discrimen, asegurando el cumplimiento de las garantías básicas del debido proceso, que consiste en que nadie puede ser juzgado, sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, debiendo ser oído y vencido en juicio, con plenitud de las formalidades legales, ya que el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente en la oportunidad y el lugar debido, conjugando los conceptos de legalidad y del juez natural, limitados en el tiempo, en el espacio y en el modo.
La Constitución de la República, al establecer las garantías del debido proceso, determina en el artículo 76, numeral 3, que: “sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Esta disposición convalida la vigencia de la seguridad jurídica que establece el artículo 82 de la Constitución, al señalar que esta seguridad se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, ya que el debido proceso como garantía, conforme lo establece la doctrina, lo constituye todo ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, que garantizan la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho, ya que una de estas garantías es precisamente la de ser juzgado ante un tribunal competente, como en efecto ha ocurrido en este proceso penal.
Los juzgadores de mayoría de este Tribunal de Casación somos respetuosos y debemos hacer respetar las normas del debido proceso, otorgando la debida tutela judicial efectiva y garantizando la seguridad jurídica, a través de un proceso penal, que cumpla con las exigencias que el sistema penal requiere para la imposición de la pena, a quien ha desviado su conducta, ya que el proceso penal pretende restablecer la armonía social quebrantada por la comisión de una infracción, la misma que se da una vez que por medio de la pena, se establece la sanción respectiva, para lo cual es necesaria la vigencia del principio de tutela judicial efectiva y el respeto de las normas del debido proceso.
El recurso de casación es extraordinario y formal, permite controlar si el Tribunal ad-quem ha violado la ley en la sentencia; y, si dicha violación ha causado gravamen. Las causales para que opere el recurso, son específicas y, en nuestra legislación, se encuentran establecidas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que dice: “El Recurso de Casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación. No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.”.- Por medio de la casación, se trata de rectificar la violación de la ley en que ha incurrido el inferior en la sentencia; no es susceptible de un nuevo estudio del proceso, ni una nueva valoración de las pruebas. Siendo así, Ricardo C. Núñez, expresa: "El recurso de casación es extraordinario porque no implica la posibilidad del examen y resolución "ex novo" de la cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino, únicamente, el examen y resoluciones por éste de la aplicación de la ley procesal o sustantiva hecha, en el caso, por el tribunal de instancia”. De manera que, este recurso no faculta al juzgador realizar un nuevo examen de la prueba actuada dentro del proceso y tiene como objetivo corregir y enmendar los errores de derecho que vicien la sentencia judicial, por uno de los motivos consignados en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
En el caso Sub lite, el recurrente Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, centra su fundamentación en la errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando, sin probarlo, que se ha condenado a un consumidor, quien sembró 12 plantas de cannabis para su autoconsumo, lo que contrastado con el texto de la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, no corresponde a la verdad procesal, por lo que el proceso penal se inició y sentenció por el delito descrito en el artículo 57 de la ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cuyo tipo penal se refiere a “quienes siembren, cultiven, cosechen o en cualquier forma exploten las plantas determinadas en esta Ley y de cualquiera otras de las que sea posible extraer principios activos que puedan ser utilizados para la producción de sustancias sujetas a fiscalización”.
De la exposición realizada por el recurrente, en la fundamentación del recurso de casación planteado, quedó evidenciado que el acusado Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga sembró doce arboles de cannabis, lo que no fue materia de discusión en la audiencia, porque se estableció dicho hecho como probado, con las actuaciones practicadas en la audiencia de juicio y que refiere la sentencia de instancia en el considerando sexto que dice:“El recurrente, al momento de expresar las razones de hecho y de derecho que motivan su impugnación sostiene: 1.- Que no se encuentra probada la materialidad ni la responsabilidad y que se lo encontró con 6.3 gramos de marihuana y se le sigue el proceso por el artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que la detención es ilegal. Al respecto la Sala en forma unánime considera: a Ángel Pilamunga se le detuvo el día 29 de enero del 2013, a eso de las 18h30, en el Cantón Chambo, calles Mercedes Moncayo y 18 de Marzo y al realizarle el registro se le encontró 6.3 gramos de marihuana para inmediatamente proceder el allanamiento del domicilio del acusado dispuesto por el señor Juez Cuarto de Garantías Penales de Chimborazo, encontrándose la evidencia en la habitación y en el terreno contiguo a la vivienda entre un sembrío de maíz sembrados 12 arbustos de marihuana. Esta verdad histórica se encuentra probada hasta la saciedad con los testimonios de Elvia Hidalgo Moya quién realizó el pesaje de la evidencia; de Wilson Molina Moncayo, funcionario del CONSEP que realizó el análisis químico de la muestra; de Wilson Guijarro Lara, Daniel Vinicio Barreno y Víctor Campoverde Guilcapi, testigos presenciales de los hechos quienes realizaron el seguimiento, detención y allanamiento del inmueble en donde mora el acusado, testimonios cuya fuerza probatoria es incuestionable, dan razón de los hechos, son concordantes entre si y no han podido ser rebatidos en la audiencia de juzgamiento desarrollada en el Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo ni en este nivel, lo que lleva a establecer como en efecto establece, sin duda alguna este Tribunal, la materialidad del delito tipificado y sancionado por el Art. 57 de la ley de la materia, norma punitiva por la que se llamó a juicio a Pilamunga y por cuya infracción se desarrolló el juicio por ser la más grave; de manera que la alegación propuesta por el recurrente no tiene asidero legal tanto más cuando que, al momento de presentar el caso a la Sala, el encartado no explica el supuesto yerro del Tribunal a quo, ni la norma quebrantada por lo que deviene en improcedente el argumento por carencia de respaldo legal; la responsabilidad se evidencia desde el origen primigenio de la investigación, esto es la llamada telefónica que recibió Miriam Tacuri Parreño y los testimonios de Carlos Alcoser, Eduardo Alvarado Arévalo y Luis Damián que realizaron el reconocimiento del lugar y evidenciaron la existencia de los doce arbustos de marihuana en el lugar y de Wilson Lara, Daniel Barreno y Víctor Campoverde quienes realizaron el seguimiento y luego detuvieron a Pilamunga. 2.- El recurrente alega que el reconocimiento de lugar no se practicó en las calles Mercedes Moncayo y 18 de Marzo del Cantón Chambo, sino en el domicilio que se allanó en el sector Guaructús. En lo ateniente a esta alegación la Sala considera que, en efecto la diligencia de reconocimiento del lugar se practicó conforme dispone el Art. 92 del Código de Procedimiento Penal, esto es en donde se cometió la infracción que se juzga que es la siembra de sustancias sujetas a fiscalización, de modo que el alegar que no se realizó el reconocimiento en las calles en donde fue detenido Pilamunga, es ajeno al enjuiciamiento, ya que como se dijo antes se juzga por el delito contemplado en el Art. 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no por otro tipo, de manera que improcede este tipo de alegación por insuficiente. 3.- El recurrente alega que las plantas no fueron llevadas al CONSEP para que se practique el pesaje por cuya razón no se ha probado la materialidad ya que viola el Art. 74 numeral 4 de la Constitución de la República. Dentro de la audiencia de juzgamiento se judicializó el parte informativo elevado por el Cbop. Cristian Parreño Bodeguero de la Jefatura Antinarcóticos de Chimborazo, en dicho informe adjunta las fotografías de la destrucción de las plantas y una copia de la audiencia, oral, pública y contradictoria de flagrancia efectuada el 30 de enero del 2013 a las 14H10 ante el señor Juez Cuarto de Garantías Penales de Chimborazo, en dicha audiencia, al tenor del Art. 108 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el mencionado juez en aplicación de esta normativa legal dispone la destrucción de la evidencia y toma de muestras, por lo que a criterio de la Sala la alegación presentada es ilegal y sin fundamento válido, por lo que no se ha vulnerado ninguna norma legal menos aún algún derecho constitucional. 3) (sic).- El recurrente al fundamentar el recurso indica que no le han encontrado sembrando, cultivando o cosechando en su terreno, por lo que no hay el delito. En referencia a este argumento los testimonios de Campoverde, Barreno y Lara son concluyentes y llevan a determinar con certeza que Pilamunga era el poseedor de los arbustos ya que dichos testigos observaron como el encausado arrancaba las hojas de las plantas, envolvía en papel periódico y luego en Chambo y en Riobamba hacía el cruce de manos, declaraciones que se complementan con la propia atestación del acusado quien al rendir su testimonio declara que cuando le detuvieron le encontraron con marihuana y que en la casa ha dicho que eran suyas las plantas. De modo que es irrefragable el hecho de que Pilamunga era quien sembró la sustancia sujeta a fiscalización. 4.- El impugnante ha alegado ser consumidor. En la audiencia de juicio ha rendido su testimonio la Dra. Mayra Castillo González, Psicóloga Clínica quien declara que en el estudio realizado al acusado no presenta síndrome de dependencia”. Con lo expresado, este Tribunal establece conforme lo determina la sentencia impugnada, que se cumplió con la finalidad de la etapa de juicio, en la que se practicaron los actos procesales necesarios para comprobar conforme a derecho la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, conforme lo establece los artículos 250 y 252 del Código de Procedimiento Penal, por lo que carece de fundamento lo expresado por el recurrente, respecto a que no existe prueba, cuando en realidad si fue justificado en cuanto a su estado y condición e incinerado todo el cultivo de marihuana, ya que según lo dispuesto en el artículo 36 de la ley de la materia, se prohíbe la siembra o cultivo de la adormidera o amapola (Papaver somniferum L.), de las papaveráceas, del arbusto de coca (erytroxilon coca), de las erytroxyláceas, de la marihuana (Cannabis sativa L.) (…), con lo que dejamos constancia que el nombre de marihuana, es el que usualmente se utiliza para referirnos a cannabis sativa, por lo que no existe confusión en los juzgadores de instancia, en la utilización de la palabra marihuana o cannabis.
El recurrente manifestó que, el tipo penal del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, va encaminado a quien siembre con fines de producción, lo que a su criterio no ha ocurrido, porque el hecho de la siembra fue única y exclusivamente para saciar su presunta adicción, como dependiente del cannabis; destacando la defensa técnica del recurrente, que no se encuentran presentes, en dicho acto, los elementos constitutivos del tipo, ya que no es la siembra, sino la producción de sustancias a fiscalización; concepción de orden doctrinal que se aparta este Tribunal de Mayoría, porque consideramos que el accionar libre, consciente y voluntario ejecutado por el acusado Pilamunga, al sembrar 12 plantas de cannabis, ocultándolas (camuflaje) entre el sembrío de maíz, denota a la luz de la sana crítica, que estaba consciente de que ejecutaba un acto ilícito, que está en virtud del principio de legalidad, previamente establecido como infracción penal, por lo que no procede lo alegado por el recurrente, al referirse al tipo penal del artículo 222 del Código Orgánico Integral Penal, que al momento de la audiencia de casación, no se encontraba en vigencia y por lo tanto no puede ser aplicado en este caso en concreto.
El tipo penal por el que se condena al procesado es la siembra y cultivo de 12 plantas de cannabis (marihuana), lo que está demostrado, repetimos, con el acervo probatorio solicitado, ordenado, practicado e incorporado en la etapa de juicio, donde se justificó la materialidad de la infracción, descritos en la sentencia atacada, quienes señalaron que el sembrío estaba en la parte externa del inmueble y bien cuidado, procedimiento a la extracción para el análisis de muestras del vegetal, la que sometida al microscópico, (saluma sálico, cromatografía en capa fina de las muestras), dieron positivo para marihuana, por lo que tampoco procede lo alegado, ya que ha quedado demostrado que el procesado se suministraba del material verdoso que extraía de los árboles para comercializarla mediante la venta, conocido como cruce de manos, recordando que la norma del artículo 57, se refiere a quienes siembren, cultiven y cosechen, todo ello realizado por Pilamunga Pilamunga, explotando de cualquier forma las plantas, es decir, extrayendo las hojas, ya que la marihuana es un preparado compuesto por diferentes cantidades de hojas, tallos, semillas y secreciones de las cannabis sativa, que las depositaba en papelitos que luego comercializaba, configurando de esta forma el tipo penal, porque de lo contrario no se explica el hecho de sembrar, cultivar y cosechar que no sea para la producción y venta que lo constituye el tráfico de sustancias prohibidas como en efecto realizó el hoy procesado, con lo que se ha cumplido con el tipo penal y toda la normativa internacional referida por el recurrente; consecuentemente debemos resaltar que Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, no presentó síntomas de dependencia, sino rasgos de trastornos de personalidad y conducta antisocial, concluyendo, que no hay rasgos de dependencia a drogas, puesto que no hay manifestaciones fisiológicas ni conductuales; con lo que establecemos que lo expresado por el recurrente, quien sembró las 12 plantas de cannabis no eran para saciar su dependencia, ni para su autoconsumo, como lo aseguró en la fundamentación y réplica del recurso, por lo que lo afirmado no tiene justificación ni consistencia jurídica.
Con lo referido anteriormente, este Tribunal de Mayoría establece que el procesado fue identificado plenamente como la persona que extraía las hojas de los árboles de cannabis para su venta, quien los entregaba a presuntos dependientes de dicha droga, conocida socialmente como marihuana, por lo que el accionar de Pilamunga Pilamunga, se ajusta al tipo penal de la siembra, cultivo y cosecha de 12 plantas de cannabis (marihuana), cuyas hojas consumidas al natural producen efectos psicotrópicos y dependencia, afectando la salud pública, a más de la adicción y quebranto en la salud que causa al comprador-consumidor, ya sea en forma habitual, ocasional o problemática, se convierten en la mayoría de los casos en enfermo y como tal, debe ser atendido conforme a la norma del artículo 364 de la Constitución de la República, que no es el caso del procesado.
Este Tribunal de mayoría, coincide con el recurrente, que la tenencia para consumo de cannabis, conocida como marihuana, se encuentra despenalizada, mediante Ley No 25, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No- 173, del 15 de octubre de 1997, habiéndosela codificado en el R.O. 490 del 27 de diciembre de 2004, por lo que el adicto no comete delito, constituyéndose según la norma Constitucional del 2008 en un enfermo, sin que deba ser criminalizado; pero ese no es el caso concreto, para que se considere adicto y tenga su propia plantación para su autoconsumo, ya que Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga no es adicto, no es consumidor de sustancias prohibidas, ni ha sembrado 12 árboles de cannabis para su autoconsumo, como se pretende esgrimir en la fundamentación del recurso, sino que utiliza las hojas vegetales de cannabis para comercializarlas, por lo que consideramos que el tipo penal del artículo 57 de la Ley tantas veces referida, se ajusta, como el guante a la mano, al accionar realizado por el procesado, quien ha sembrado, cultivado y cosechado, para utilizar su fuente vegetal, en un producto que causa adicción, cuya sustancia se encuentra prohibida y sujeta a fiscalización, conforme a lo establece el artículo 36 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
No procede la argumentación de que la ley 108 fue creada para ser aplicada a traficantes de grandes cantidades de estupefacientes y que su producción necesariamente debe realizársela a través de procesos químicos, como otras sustancias que también causan dependencia; porque la utilización de la hoja de cannabis produce hábito, dependencia y trastornos en la salud de los seres humanos, que es precisamente lo que la ley pretende evitar, que se lesione el bien jurídico protegido que lo constituye la salud pública, porque los efectos del consumo unas veces provoca euforia e irrealidad, otra veces dificultad en la atención, temores, luego altera la percepción sensorial, aparece un exceso de sensibilidad y sugestionabilidad que provoca altibajos y cambios de humor, también disminuye el control afectivo con pérdida de dominio propio, perturba al cerebro, originando risa, la mirada perdida, fantasías, desorientación y alucinaciones, produce dejadez, indiferencia, perdida de energía, falta de motivación que le conduce a seguir consumiendo. Entre los efectos físicos, deteriora los pulmones y las células sobre todo los glóbulos blancos, acelera las pulsaciones, disminuye las defensas, daña la garganta, disminuye la memoria y la voluntad, dificulta pensar, produce ansiedad y agresividad alterando el equilibrio psíquico, le hace perder interés y motivación por las cosas normales, como la vida o higiene, crea dependencia psíquica, mientras que el consumidor cree lo contrario, causa daños cerebrales irreversibles de lenta recuperación, aumenta el desorden personal. También produce disgustos familiares, inestabilidad laboral, pérdida de capacidades profesionales, lo conduce a cometer actos delictivos, el consumo de cannabis es el paso previo para consumir drogas más fuertes y es lo que precisamente causa el procesado al haber sembrado y cultivado los 12 árboles para dedicar su producción a la comercialización de la marihuana y provocar en quienes la adquieran dependencia a la droga, que es lo que precisamente se quiere evitar con la sanción penal, el de impedir que se afecte a la salud pública y en forma particular a los dependientes de la sustancia prohibida.
Tampoco es pertinente aceptar, que la única cantidad de droga encontrada en los bolsillos del procesado, sea lo único de su accionar delictivo, cuya cantidad efectivamente está por debajo de los márgenes permitidos como tenencia para consumo, a pesar de que no es adicto, pero el hecho de haber sembrado 12 árboles de cannabis y ocultarlos en un sembrío de maíz, evidencia su voluntad delictiva, ya que de ellos se suministraba el producto, para su producción como material vegetal que lo constituye la sustancia psicotrópica, que lo convierte en autor responsable del delito por el que fue sentenciado, por lo que a criterio de este Tribunal de mayoría, no existe violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que establecemos que el recurso no prospera, por no haberse demostrado el error de derecho en la sentencia recurrida.
Este Tribunal de mayoría, también deja constancia, que al encontrarse despenalizado la tenencia para consumo de drogas, en los porcentajes establecidos por el CONSEP, especialmente de cannabis (marihuana), el Estado a través del Ministerio de Salud Pública, deberá reglamentar los sitios de producción y suministro del alcaloide, para las personas enfermas por la adicción y para ello, deben crearse centros agrícolas, debidamente ubicados, tecnificados y resguardados para la siembra de cannabis, a cargo del Estado a través de los organismos de salud competentes, fijando sitios y controlando el expendio en la dosis apropiada, hasta lograr la desintoxicación del adicto, para evitar de esta forma el aumento de la dependencia a dicha droga, impidiendo el autocultivo de plantas que por sí mismo se constituyan en sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Por las consideraciones antes indicadas, este Tribunal de mayoría, reitera que la fundamentación esgrimida por el recurrente, no ha logrado demostrar la violación de la ley en la sentencia examinada, conforme las causales del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya que no existe la errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se declara improcedente el recurso de casación planteado por Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga. Se dispone que una vez ejecutoriada esta sentencia se devuelva el proceso al Tribunal de origen, para el cumplimiento de la pena impuesta. Cúmplase y Notifíquese.- F) Dr. Jorge M. Blum Carcelén, MSc., JUEZA NACIONAL PONENTE, Dr. Merck Benavides Benalcázar, JUEZ NACIONAL, Dra. Gladys Terán Sierra, JUEZA NACIONAL, Voto Salvado. CERTIFICO, Dra. Silvia Jácome Jiménez, SECRETARIA RELATORA (E).
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.-
Quito, 24 de abril de 2014, a las 09:45
VISTOS: El ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga (procesado), interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, de 9 de julio de 2013, a las 08h55, que confirma a su vez la sentencia dictada por el Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo de 14 de mayo de 2013, a las 09h30, la cual declara su culpabilidad como autor del delito de siembra o cultivo de plantas de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización (artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); imponiéndole la pena modificada de ocho años de reclusión mayor extraordinaria.
Por el sorteo realizado, le correspondió conocer del presente recurso a este Tribunal de Casación, de la Corte Nacional de Justicia, integrado por el doctor Jorge Blum Carcelén, como Juez Ponente; doctora Gladys Terán Sierra y el doctor Merck Benavides Benalcázar, como Jueza y Juez Nacionales, miembros del Tribunal. Al haberse agotado el trámite legal pertinente, y al ser el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
- COMPETENCIA
Acorde a lo dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k) de la Constitución de la República, artículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial (reformados mediante la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicada en el Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de 2013); artículo 349, del Código de Procedimiento Penal; y, al artículo 5 de la Resolución No. 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio de 2013; este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para resolver los recursos de casación y revisión.
Este recurso de casación, ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos 349 al 358 del Código de Procedimiento Penal, de igual forma se ha aplicado lo que dispone el artículo 76.3 de la Constitución de la República.
- ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES PROCESALES
Mediante parte policial suscrito por los cabos de policía Wilson Lara Guijarro, Daniel Barreno Rodríguez y Víctor Campoverde Guilcapi, se da a conocer que el 29 de enero de 2013, a las 18h30, en el cantón Chambo, calles Mercedes Moncayo y 18 de Marzo, fue detenido el ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, a quien al realizarle el registro personal, se le encontró en su poder (en el bolsillo de la chompa), una envoltura de papel conteniendo en su interior una sustancia vegetal verdosa, la misma que al ser sometida a la prueba (reactivo químico Duquenois) dio como resultado positivo para marihuana, con peso de 6.3 gramos; posteriormente se dio cumplimiento a la orden de allanamiento dispuesta por el Juzgado Cuarto de Garantías Penales de Chimborazo, al domicilio de Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, encontrando: en el dormitorio, una mesa de madera, en donde se hallaba un tarro que en su interior se encontraban cuatro cajas de fósforos que contenían semilla, de posible marihuana; un sobre de papel conteniendo varias semillas, presumiblemente de marihuana; así como varios residuos de plantas presuntamente de marihuana; y en el terreno contiguo a la vivienda, en un sembrío de maíz, doce plantas tipo arbusto, que posiblemente se trataba de marihuana.
Con base a ello se inició la investigación penal pertinente, la cual concluyó el 19 de marzo de 2013, cuando se evacuó la audiencia preparatoria de juicio y fundamentación de dictamen, en donde la Fiscalía emitió dictamen acusatorio en contra de Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, por presumir la existencia del delito tipificado en el artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas; dictamen que fue acogido por el Juez Primero de Garantías Penales de Chimborazo, quien con fecha 4 de abril de 2013, dictó auto de llamamiento a juicio en contra del procesado.
Radicada la competencia en el Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo, una vez evacuada la audiencia de juzgamiento (6 de mayo de 2013), el 14 de mayo de 2013, a las 09h33, se dictó sentencia en la que se declaró la culpabilidad de Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, como autor del delito de siembra o cultivo de plantas, de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización (artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); imponiéndole la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria; sin embargo, por haberse justificado atenuantes (artículo 72 del Código Penal), se modificó la pena a ocho años de reclusión mayor extraordinaria y multa de mil salarios mínimos vitales generales.
El Tribunal, basó su sentencia, con fundamento a los siguientes medios probatorios, aportados por los sujetos procesales en la audiencia de juicio:
- Testimonio de Carlos Virgilio Alcoser Berrones, perito que realizó el reconocimiento del lugar y de evidencias, quien señaló que el lugar se encontraba ubicado en el cantón Chambo, barrio Guaructus, al costado derecho de un camino que conduce a la comunidad de Julquis, en el sector sur del domicilio de María Rosa Pilamunga, vivienda de cemento, construcción de ladrillo, con techo de zinc; que el lugar donde habita el procesado es semi-poblado, con mínima circulación vehicular y peatonal, con alumbrado público; el testigo señaló que había una plantación de maíz; que en su interior observó 12 plantas de diferente tamaño, presumiblemente marihuana; cuatro cajas de fósforos que contenían semillas posiblemente de marihuana; una envoltura de cuaderno que contenía una sustancia verdosa probablemente marihuana; dos teléfonos celulares marca Nokia; el deponente indicó que la plantación de maíz servía de camuflaje para las otras plantas de posible marihuana.
- Testimonios de Luis Rodrigo Damian Concha y Eduardo Germán Álvaro Arévalo, peritos que realizaron el informe de inspección ocular; quienes de manera concordante y unívoca manifestaron que el 29 de enero de 2013, a las 18h45, en el sector Guaructus del cantón Chambo, acudieron a la propiedad de María Rosa Pilamunga, en compañía de la Fiscalía y de agentes de antinarcóticos; que en el lugar, había un sembrío de maíz y varios cultivos de marihuana, se encontraron 12 plantas de marihuana con una altura de 1,40 a 2,50 metros y de 1 a 2 metros de ancho, aproximadamente; que en un dormitorio del inmueble se encontraron cajas de “cubito maggi”, “doña petrona”. “la vaquita” que en su interior contenían semillas de marihuana.
- Testimonio de la Doctora Elvia Yolanda Hidalgo Moya, depositaria del CONSEP, quien realizó el pesaje, recepción y destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, e indicó que ingresaron cuatro evidencias: la primera, 12 ramas vegetales con un peso neto de 15,33 gramos; la segunda, en un envase metálico, cuatro cajas de fósforos con peso bruto de 13,53 gramos, que contenían semillas con un peso neto de 5 gramos; tercera, un papel que envolvía una sustancia vegetal verdosa con peso neto de 5,53 gramos; y, cuarta, una envoltura de papel que contenía semillas de color verdoso con un peso neto de 0,43 gramos; la testigo señaló, que parte de las evidencias se envió para el análisis químico, que en cuanto a la primera no era necesario llevar las plantas completas, que sólo se requería unas hojas para el análisis, que eran ramas las que ingresaron con hojas aserradas, que se unificó y sacó un solo peso y que todas las hojas sirven como droga ya que es marihuana.
- Testimonio del Doctor Wilson Edwin Moncayo Molina, perito químico, quien señaló que por parte de la Doctora Elvia Hidalgo se le entregó cuatro muestras, una de una planta vegetal, semillas de una planta vegetal, y fragmentos de vegetales secos; que del análisis dio positivo para marihuana.
- Testimonio de Mayra Elizabeth Castillo González, psicóloga clínica, quien señaló que Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, no presenta síntomas de dependencia, que presenta rasgos de trastorno de personalidad; concluyó con que no tiene rasgos de dependencia a drogas ya que no hay manifestaciones fisiológicas ni conductuales.
- Testimonio de Miryam del Rocío Tacuri Parreño, quien realizó el parte policial, y señaló que el 23 de enero de 2013, se encontraba de secretaria en la Jefatura de Antinarcóticos, que por una llamada de un ciudadano que no se identificó, le indicó que en el cantón Chambo, frente a unas canchas, existía un inmueble de ladrillo, con techo zinc, en el que habita un ciudadano conocido como Samuel, el cual en el parque se encontraba con unas personas y aparentemente les entregaba sobres de papel que contenía droga.
- Testimonios de Wilson Salomón Lara Guijarro, Daniel Vinicio Barreno Rodríguez y Víctoor Capoverde Guilcapi, quienes realizaron labores de investigación, elaboraron el parte policial, y fueron contestes al señalar que ante la información de antinarcóticos, el 24 de enero de 2013, se trasladaron a verificar, observaron las canchas y la vivienda de ladrillo y techo zinc, en la cual había un sembrío de maíz; que de las operaciones de inteligencia se observó a un ciudadano (Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga) que apareció en el terreno, se acercó a una planta (arbusto que presentaba las características de marihuana), arrancó varias hojas y las envolvió en papel; que tal ciudadano, ese día (24 de enero de 2013) en el parque central de Chambo, contactó con otro, con quien realizó un cruce de manos; que el 25 de enero de 2013, el acusado, acompañado de una mujer, fueron hasta el parque de Chambo, tomaron un bus con destino a Riobamba, asistieron a un concierto de rock, el sujeto se retiró a la calle Veloz, tomó contacto con otro ciudadano con quien realizó un cruce de manos; que el 28 de enero de 2013 el acusado tomó contacto varias personas, a las 15h00, se dirigió hasta unas ladrilleras en donde se contactó con el ciudadano de nombres Juan Gabriel Suárez, momento en el cual se lo interceptó, que del registro de Samuel Pilamunga, se encontró en su bolsillo un papel que contenía una sustancia verdosa la cual dio positivo para marihuana; que del allanamiento del inmueble, se pudo observar unas cajas de fósforos con posibles semillas de marihuana, 12 plantas de arbusto con característica de marihuana; que se detuvo a los ciudadanos, se los trasladó hasta la policía, se realizó el acta entrega recepción de evidencias, se observó la cadena de custodia; que se tomaron fotografías y se hicieron filmaciones para saber la forma de operar del ilícito; que la vigilancia se manejó bajo la autorización de un juzgado; que cuando se detuvo al acusado no se pudo evidenciar el cruce de manos; que la extensión del lugar, en el cual estaban las 12 plantas, era de 150 metros aproximadamente; y que el terreno era contiguo a la casa.
- Testimonio del encartado Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, quien indicó que no sabía nada respecto al delito imputado, que sólo era consumidor de marihuana, que únicamente saludaba al encontrarse con otras personas y no hacía cruce de manos; precisó que trabajaba en Quito y que a mediados de enero de 2013, había llegado a Chambo, lugar en el que pasaba ocasionalmente; que el día que lo detuvieron trabajaba cargando ladrillos, encontraron en su poder una envoltura de marihuana, una pipa y fósforos; que ese día en total detuvieron a tres personas; que el cuarto donde encontraron las evidencias era de sus hermanas menores; que el terreno aledaño a la casa no era de ellos.
- Testimonio de Carlos Ramiro Fernández Sislema y María Rosa Minta Jatsatsa, quienes depusieron en cuanto a que conocían al acusado desde muchos años atrás (15 y 10 años respectivamente) y que tenía conducta ejemplar.
La sentencia del Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo, fue apelada por el procesado Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, ante la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, la cual mediante sentencia de 9 de julio de 2013, a las 08h55, rechazó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la sentencia dictada por el tribunal a quo.
De esta sentencia, Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, interpone recurso de casación, que es el que ahora nos ocupa.
- ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
3.1.Del recurrente, procesado, Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga
Quien, para fundamentar el recurso, por intermedio de su abogado patrocinador, Dr. Jorge Vicente Paladines, señaló que se impugna la sentencia de la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, por errónea interpretación del artículo por el cual fue condenado (artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); que para argumentar hermeneúticamente se enfocará en tres elementos:
En cuanto al análisis jurídico del tipo penal objetivo, del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108); indicó, que hay dos sentidos para interpretar una ley, esto es, con un lenguaje denotativo el cual se sujeta no solo al sentido común sino al sentido de las palabras; o, con un lenguaje connotativo, en el que se interpreta más allá, le da otro contexto a las palabras, a las figuras, a los sentidos comunicacionales o lingüísticos; tanto el a quo como el ad quem, interpretaron el artículo con lenguaje connotativo, ya que en este caso hay una expresión escrita, hay algunos verbos rectores que son el núcleo del que se compone el tipo penal, pero no todos merecen llamarse rectores, hay verbos que son descriptivos (sembrar, cultivar o cosechar) y otros que son mediales (explotar); el verbo rector (nuclear) del artículo 57, es producir (producción); señaló que este era, en el sentido denotativo, el que debió haberse tomado en cuenta, y no haber usado los verbos medios. Manifestó, que en este sentido, hay tres instrumentos internacionales, que forman parte del bloque de constitucionalidad, por tanto forman parte de la Ley 108, y que estimulan taxativamente la lectura del artículo 57, estos son: la Convención de sobre sustancias estupefacientes de 1961 (artículo 1.S), la Convención sobre sustancias psicotrópicas de 1971 (artículo 1.l); y, la Convención sobre el tráfico de drogas de 1988; los cuales entienden por producción (verbo rector del artículo 57) la separación del cannabis, la fabricación industrial; entendiendo a la producción como el tráfico, éste es el núcleo; muchos de los delitos de la ley 108, forman parte de lo que se denomina el tráfico, que es el problema del injusto penal que está hermenéuticamente, detrás de estas normas. El artículo 57, alude connotativamente al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ende, la producción se entiende, o debió entenderse, como sinónimo de tráfico. Refiriéndose a la teoría del autocultivo; señaló, que en el artículo 222 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) ya se toma en el sentido denotativo, para dejar plasmado taxativamente, no solo bajo el principio de legalidad estricta, como se debe entender hermenéuticamente la siembra o cultivo como delito de tráfico ilícito de drogas; por tanto, indicó, que quedó cerrado el circuito hermenéutico de cómo se debió haber entendido el artículo 57; que el fin de la “producción” es el verbo nuclear, no solo el hecho de la siembra, de la cosecha, sino del tráfico, por lo que hubo una interpretación errada.
El recurrente, señaló que sin hacer alusión a la prueba, lo más ausente en la sentencia es el artículo 364 de la Constitución de la República, precisó, que en el catálogo de delitos sobre drogas, hay que leerlo preventivamente, este artículo, señala que las adicciones –lo cual manifestó era un término estigmatizante- es un problema de salud pública, que hay tres niveles (consumidores ocasionales, habituales y problemáticos); y, que ninguna persona, conocida generalmente como consumidora, puedea estar inscrita o llevada al sistema penal; que al consumo ocasional se lo conoce como consumo, al habitual como abuso, y al problemático como dependencia; manifestó, que los jueces de instancia esperaron que el procesado fuera una persona con graves consecuencias en su salud, para ser considerado probablemente adicto; que en muchos peritajes, en materia de drogas, se aluden a experticias científicas en donde se usa mucho la psiquiatría basada en adjetivos y que así se lo ha hecho con el señor Pilamunga; señaló que no es necesario estar enfermo para ser adicto, que hay un elemento contrafáctico y el elemento contractivo es la Constitución de la República; la cual, en al artículo 364 prohíbe la criminalización de cualquier uso o consumo, de cualquier usuario o consumidor de sustancias sujetas a fiscalización; pone como ejemplo que fumar marihuana no es un delito pero la Ley 108 dice, que tener, cultivar o sembrar marihuana si es un delito, este es un elemento contrafáctico que no solo raya en un problema de interpretación, sino en un problema de constitucionalidad de la misma ley. El recurrente hizo referencia a Uruguay, donde ya regularizaron la siembra o cultivo para consumo personal (autocultivo), se permite tener, sembrar, cultivar plantas –en este caso cannabis- para extraer hasta 480 gramos anuales ; Argentina en donde el denominado fallo Arriola (2009) de la Corte Suprema de Justicia, también permite la siembra y cultivo; algunos estados de los Estados Unidos (Washington, Colorado y posiblemente Nueva York) donde se permite la compra de 28 gramos de marihuana y la siembra o cultivo de hasta seis plantas por individuo. Indicó que esto, indudablemente, reconoce que existe autocultivo, que no está citado en la Ley 108, pero que está reproducido en al artículo 364 de la Constitución de la República, que descriminalizó desde el 2008, que cualquier usuario o consumidor no puede ir hacia el sistema penal; entendiéndose que es usuario y consumidor así como también el hecho de tener o poseer, y el hecho de sembrar o cultivar para su autoconsumo. Concluyó que esto lleva a creer, que otra vez, los jueces aplicaron una hermenéutica connotativa y no denotativa, y esta vez de la Constitución de la República.
Como tercer elemento se refirió, en términos metodológicos, a cuál era el objeto del delito en el artículo 57; indicó que tanto en la sentencia del tribunal como de la Corte Provincial consta que es la marihuana; indicó que hay una discusión en términos semánticos, se habla de plantas de marihuana y que la marihuana no es una planta, la planta es cannabis, que cuando hay un bajo nivel de THC hay una resina que se llama cáñamo; que parece que no solo se obró con ignorancia del tema en este proceso penal, sino que se juzgó sobre la base hermenéutica de haber juzgado en términos constitucionales; que a partir de mitos y términos especulativos, estas doce plantas con las cuales ha sido el objeto del artículo 57, se ha condenado al ciudadano Ángel Pilamunga, podrían producir entre dos mil y tres mil dosis, lo cual es muy traído de los cabellos ya que en el informe que se hizo entre 2005 y 2008 la Policía Antinarcóticos señaló que hubo una captura de plantas de cannabis de donde se extrajo 1370 gramos, es decir que en el patio de la casa del señor Pilamunga hay la mitad de lo que se produjo en dicho período. El recurrente indicó que no hubo tampoco técnicamente un análisis que determine si esas plantas responden a algún género o variedad de cannabis (hay muchas variedades), no supo el nivel de THC (nivel psicoactivo) por el cual se puede determinar si sirve o no para la producción; por lo tanto nunca se supo en forma efectiva o científica, acorde al verbo producir, si estas plantas estaban destinadas a esa comercialización, tráfico o producción que alude al artículo 57 de la Ley 108; nunca se dejó claro qué variedad de plantas de cannabis fueron, tampoco el peso real, no se dijo el nivel de THC, tampoco se dijo de forma científica cuantos gramos se podían extraer. Refirió que esa ha sido la interpretación hermenéutica que han hecho los jueces de instancia, doce plantas de cannabis que no se sabe si es de bajo nivel de THC lo cual no sirve siquiera para el consumo, sino para la resina o para las artritis, doce plantas que a una persona lo convierten en narcotraficante.
El recurrente, concluyó, con que en el Tribunal Supremo Español se ha planteado el principio escasa entidad o de absoluta nimiedad, por lo tanto el artículo 57, de la Ley 108 (el verbo nuclear) tienes escasa representación del objeto del delito con el cual se ha condenado injustamente por una errónea interpretación al ciudadano Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga. Solicitó, que se case la sentencia impugnada, por ser consumidor con legítimo derecho a ser protegido por el artículo 364 de la Constitución de la República.
3.2.De la Fiscalía General del Estado.
La Doctora Paulina Garcés Cevallos, como delegada del señor Fiscal General del Estado, señaló: que las afirmaciones que se han hecho sobre el artículo 22 del COIP, así como del nuevo sistema penal, son reales, pero no es como actualmente se encuentra el sistema; en cuanto a que, en el caso, no se haya hecho un análisis en el sentido denotativo, indicó que no se lee la norma como en realidad lo señala, que cuando se dice que el artículo 57, tiene como verbo rector básico la producción, se debe entender que el fin del cultivo siempre va a ser la producción; precisó lo que dice la norma, y concluyó con que no es imperativo y que no es una norma que establezca que ese siempre será el fin que la ley busca para calificar el tipo penal.
Manifestó, que existieron testimonios que vieron al señor Pilamunga Pilamumga, que arrancaba las hojas, las envolvía en papel y las llevaba a vender, por tanto, dijo, hubo negocio de droga y que en el momento que fue detenido se lo encontró con 6,3 gramos de marihuana en su bolsillo.
En cuanto a que ha existido ausencia de la normativa constitucional (artículo 364) el cual establece que las adicciones son un problema de salud pública y que en ningún caso se dará la criminalización, ni se vulneraráa derechos constitucionales; la delegada de la Fiscalía manifestó, que el requisito sine qua non es que la persona sea adicta, que existe el testimonio de la perito que realizó el informe, la cual determinó que no encontró rasgos de dependencia de drogas en el señor Ángel Pilamungua Pilamunga; y que ese es el sentido denotativo de la norma, por lo tanto que, en este caso, no se está frente a un adicto, no se puede exigir que se aplique una norma constitucional a una condición inexistente y probada.
Respecto de que se ha hablado de plantas de marihuana y que el cannabis es la planta, más no la marihuana, precisó que los términos que utiliza la ley (Ley 108) en el artículo 36, es la palabra marihuana y entre paréntesis cannabis, por tanto ese es el sentido literal, sin caer en interpretaciones extensivas.
Concluyó, con que los argumentos presentados son muy interesantes pero no se ciñen, no demuestran los errores de derecho en que pudieron haber incurrido, no solamente el tribunal penal sino la corte provincial; el sentido denotativo que se ha dado por parte de la Corte Nacional de Justicia, es siempre en el sentido que la norma tiene; ahora se ha pedido que se de otro, lo cual se aparta del artículo 82 de la Constitución de la República que exige al juzgador aplicar siempre la seguridad jurídica; por lo que la Fiscalía estima, que al no haberse demostrado el error de derecho en el que pudiera haber incurrido el juzgador, en su sentencia, y al no encontrarse la errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicita se deseche el recurso de casación y se ratifique la sentencia impugnada.
- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
4.1.Del recurso de casación y sus parámetros
La naturaleza del recurso de casación está íntimamente ligada con el derecho que tenemos todos los ciudadanos a la seguridad jurídica, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador[1]; es por ello, que en efecto, los ciudadanos tienen el derecho a reclamar el debido respeto y aplicación de la normativa vigente, al momento en que se presenta, en la realidad, cierta situación jurídicamente relevante que puede afectar a sus intereses y derechos. Dentro del proceso judicial, cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, que tenga como catalizador la actuación del juzgador al emitir su resolución, encuentra solución mediante el recurso de casación, el cual tiene como finalidad fundamental la corrección de errores de derecho.
Respecto a los parámetros para analizar el recurso de casación, este órgano jurisdiccional ha señalado:
La interposición del recurso de casación por parte de uno de los sujetos procesales, impone en ellos tres obligaciones para su debida fundamentación: a) La determinación de un artículo específico, vigente dentro del ordenamiento jurídico, que se considere vulnerado mediante la sentencia expedida por el juzgador de última instancia; b) La adecuación de esa vulneración a una de las causales que taxativamente prevé el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, para la procedencia del recurso de casación, con la finalidad de indicar si la violación del ordenamiento jurídico responde a su falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación; y, c) Los argumentos jurídicos que sustentan el haber interpuesto este recurso extraordinario, en los cuales debe hacerse mención a la parte de la sentencia del Tribunal ad quem que contiene la vulneración; la comparación entre la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico que, a criterio del recurrente, debía efectuarse y aquella que realizó el órgano jurisdiccional de instancia; y, por último, la trascendencia del error de derecho que se ha presentado en el fallo impugnado, esto es, como ha influenciado en su parte dispositiva.[2]
De lo advertido deviene, que la casación es un medio de impugnación extraordinario, contra la sentencia de última instancia, el cual se caracteriza por su aspecto eminentemente técnico-jurídico, o de formalidad, igualmente jurídica; y, que es limitado a determinadas resoluciones por las causales que la ley ha fijado; es por ello, que a la casación se la considera una sede extraordinaria de control de legalidad, y por ende, de corrección de errores trascendentales cometidos por los estadios ordinarios del proceso.[3]
4.2.De la fundamentación del recurso y de los argumentos del recurrente
Como quedó indicado en el punto 3.1. el casacionista, procesado, al realizar la fundamentación de su recurso lo hizo puntualmente sobre la base de: la errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundamento para el cual arguyó y/o hizo el abordaje de tres aspectos a saber:
1) Análisis jurídico del tipo penal objetivo (art. 57); señalando que -en la sentencia impugnada el juzgador- lo ha hecho con un lenguaje connotativo, interpretando más allá del sentido de las palabras; que el verbo rector del artículo 57, es producir (entendiendo a la producción como tráfico), acorde incluso a instrumentos internacionales (Convención sobre sustancias estupefacientes de 1961; Convención sobre sustancias psicotrópicas de 1971; y, Convención sobre el Tráfico de Drogas de 1988), y no se debió haber usado los verbos medios (sembrar, cultivar, cosechar).
2) Ausencia del artículo 364 de la Constitución de la República, precisando que en el catálogo de delitos sobre drogas hay que leer preventivamente; que ninguna persona, conocida generalmente como consumidora, pueda estar inscrita o llevada al sistema penal; y que los juzgadores esperaron que el procesado fuera una persona con graves consecuencias a su salud, para ser considerado probablemente adicto; que en muchos países (Uruguay, Estados Unidos –Colorado, Nueva York-, Argentina) se ha regularizado la siembra o cultivo para consumo personal (autocultivo); y,
3) Análisis metodológico del objeto del delito en el artículo 57; indica que los juzgadores confunden , al hablar de plantas de marihuana cuando no lo es, ya que la planta es cannabis; que a partir de mitos, términos especulativos, hablan de doce plantas que son el objeto del artículo 57, con lo cual se ha condenado al procesado; que no hubo un análisis técnico que determine el género o variedad de cannabis, el nivel de THC (nivel psicoactivo); y, que bajo el principio de escasa entidad o de absoluta nimiedad, acorde al verbo nuclear del artículo 57, de la Ley 108, hay una escasa representación del objeto del delito.
4.3. Acerca de las causales de casación (art. 349 Código de Procedimiento Penal)
Ubicado el escenario causal de los argumentos del recurrente, se procederá a realizar el examen de casación; para lo cual se confrontará las causales determinadas en la ley, versus, las argüidas por el casacionista; para ello, cabe partir primero de reparar en las causales que establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; así, tenemos que el tema medular de la casación es la violación de la ley, conforme se ha pronunciado esta corporación en varias de sus sentencias, y esta se produce por:
i) contravención expresa de su texto; lo cual implica la comparación de la narración con el supuesto fáctico. Hay que señalar que cuando se alega esta causal, lo que el recurrente indica es que una norma del ordenamiento jurídico no ha sido aplicada por el juzgador; es por ello, que en este sentido se debe hacer una comparación entre la narración de los hechos que hace el juzgador y el supuesto fáctico de la norma, si ambos coinciden y la norma jurídica no fue considerada para resolver, se encontrará configurado el error;
ii) indebida aplicación (error de pertinencia); la indebida aplicación es el yerro que comete el juzgador al aplicar una norma jurídica cuyo supuesto de hecho no corresponde a la narración fáctica de la conducta que se intenta juzgar en el fallo. Al igual que el error anterior, se debe hacer una contraposición de estos dos elementos, si la norma jurídica no se adecua a la narración del juzgador, y pese a esto, él la ha aplicado para resolver, la vulneración se habrá configurado; y,
iii) errónea interpretación (error de interpretación propiamente dicho); que implica el análisis del sentido y alcance de las consecuencias jurídicas de la norma; este yerro a diferencia de los anteriores, no se provoca en la adecuación de la narración fáctica que hace el juzgador con el supuesto de hecho de la norma; cuando el recurrente alega esta causal -como es en el caso que nos ocupa-, se acepta que la norma utilizada por el juez es la correcta, empero, se impugna la manera en la que éste ha interpretado el sentido y alcance de sus consecuencias jurídicas.
4.4. Examen de Casación
De lo indicado en el punto ut supra, y al contrastar con lo argüido por el recurrente, se tiene que la causal fundamentada es la tercera; esto es, la errónea interpretación; por tanto es sobre la base de aquello que se procederá con el análisis y/o examen pertinente:
4.4.1. Acerca de los hechos fijados por el juzgador de instancia
En el caso que nos ocupa, y recordando aquello de que para el recurso de casación los hechos ya vienen fijados, encontramos, que tanto el a quo como el ad quem, han determinado en su respectivo momento que:
… Este delito es de acción porque su núcleo está dado por el verbo sembrar, cosechar, explotar, lo que se encuentra demostrado pues el acusado ha tenido en su posesión semillas, ha cultivado y cosechado las plantas de marihuana y se le ha encontrado en posesión de sustancias sujetas a fiscalización sin ser consumidor. En la forma del delito, tiene que estar presente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en este caso se trata de marihuana. El sujeto Activo y Pasivo puede ser cualquier persona sin que se necesite ninguna calidad especial para que se constituya el tipo penal. El elemento subjetivo de este tipo penal está dado por lo determinado en los arts. 32 y 33 del Código Penal es decir la presencia del dolo y que la infracción ha sido perpetrada con conciencia y voluntad, lo cual se encuentra establecido por la prueba aportada. La antijuridicidad se encuentra evidenciada pues el acusado, ha infringido la norma penal descrita anteriormente y ha violado el bien jurídico protegido tutelado por el estado como es la salud y bienestar general; (…) por lo expuesto la conducta típica realizada por el acusado encuadra perfectamente en el tipo penal descrito.- (…)[4] (subrayado fuera del texto)
Por su parte, la sentencia de segunda instancia –la ahora recurrida- señala:
…[los] testimonios cuya fuerza probatoria es incuestionable, dan razón de los hechos, concordantes entre sí y no han podido ser rebatidos en la audiencia de juzgamiento desarrollada en el Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo ni en este nivel, lo que lleva a establecer como en efecto establece, sin duda alguna este Tribunal, la materialidad del delito tipificado y sancionado por el Art. 57 de la ley de la materia, (…)[5](subrayado fuera del texto)
4.4.2. Acerca del argumento en torno al análisis jurídico del tipo penal objetivo
En el caso sub iudice, el delito por el cual se ha sentenciado es aquel de “la siembra o cultivo de plantas de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización”;tipificado y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por el que se impuso, al recurrente, Ángel Manuel Pilamunga Pilamunga, la pena de ocho años de reclusión mayor extraordinaria; y, es precisamente este delito y artículo, el cual, el ahora recurrente, arguye que ha habido violación por errónea interpretación.
Por tanto, corresponde, dentro del cumplimiento del rol de este Tribunal de Casación como un órgano de control de la legalidad de los fallos emitidos por los jueces de instancia, y de subsanador -en el caso de haber-, de los yerros jurídicos de la sentencia, referirse y/o hacer el estudio y análisis de este tipo delictual; así, tenemos, que en la vigente Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, expedida en el año 1991 -conocida también como Ley 108-, este delito se encuentra tipificado en el Título Quinto, De las Infracciones y las Penas; Capítulo Primero, De los Delitos; artículo 57 que señala:
“Quienes siembren, cultiven, cosechen o en cualquier forma exploten las plantas determinadas en esta Ley y cualesquiera otras de las que sea posible extraer principios activos que puedan ser utilizados para la producción de sustancias sujetas a fiscalización, según se determina en los anexos a esta Ley, serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales. [-sic-] Quienes recolecten plantas de las variedades determinadas en esta Ley serán sancionados con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos vitales generales.” (énfasis en negrilla y subrayado fuera del texto)
De este texto -entiéndase tipificación-, encontramos, que este delito, en principio, encierra a varias acciones: sembrar, cultivar y/o cosechar, plantas señaladas en la ley de la materia (verbigracia, la adormidera, el arbusto de coca o la planta cannabis); empero, al momento de precisar el acto antijurídico, se añade la característica, que de tales plantas “pueda extraerse principios activos”, que a su vez, puedan usarse para la producción de sustancias sujetas a fiscalización; por lo tanto entran en juego dos verbos más: usar y producir.
Es por ello, que al seguir la línea clásica de analizar la composición de los elementos del delito, tal cual deviene de su tipificación, y al partir de aquel verbo rector del ilícito, encontramos, que aparecen varios verbos que a su vez determinan también varias acciones; por lo tanto, al analizar el tipo objetivo, más allá de hacerlo desde un tipo de lenguaje (connotativo o denotativo), el tema pertinente es encontrar el verbo nuclear de este delito, y para ello, se lo debe hacer bajo un adecuado principio de contextualización y/o armonización tanto con la ley de la materia, así como de la normativa pertinente desarrollada por instrumentos internacionales, mismos que al ser ratificados por el Estado forman parte del ordenamiento jurídico; y, que dado el bien jurídico protegido en estos delitos que es la salud, como derecho de todas y todos los ciudadanos, forman parte del bloque de constitucionalidad; por tanto es en ese marco en donde se debe encontrar y o entender el verbo nuclear de este ilícito.
Bajo este contexto hay que remitirse a la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de Naciones Unidas (enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de esta Convención), la cual al normar acerca de las “definiciones” (artículo 1.t ) señala:
“Salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación, se aplicarán al texto de la presente Convención las siguientes definiciones: (…)
t) Por "producción" se entiende la separación del opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la resina de cannabis, de las plantas de que se obtienen.” (lo subrayado fuera del texto)
Por su parte el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 de Naciones Unidas, de igual manera al referirse a “términos empleados” (artículo 1.i ), señala:
“Salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación, los siguientes términos de este Convenio tendrán el significado que seguidamente se indica: (…)
i) Por "fabricación" se entiende todos los procesos que permitan obtener sustancias sicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de sustancias sicotrópicas en otras sustancias sicotrópicas. El término incluye asimismo la elaboración de preparados distintos de los elaborados con receta en las farmacias.” (lo subrayado fuera del texto)
Por último, la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, al precisar entorno a las “definiciones” (artículo 1.m ) señala:
“Salvo indicación expresa en contrario, o que el contexto haga necesaria otra interpretación, las siguientes definiciones se aplicarán en todo el texto de la presente Convención: (…)
m) Por “tráfico ilícito” se entiende los delitos enunciados en los párrafos 1 y 2 del artículo 3 de la presente Convención;” (lo subrayado fuera del texto)
A su vez el artículo 3.1.3 señala:
“1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971; (…)
ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada; (…)
3. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.” (énfasis en negrilla y subrayado fuera del texto)
Por lo tanto, en el contexto del marco jurídico de los instrumentos y normas que quedan señaladas; y, sobre todo acorde a las definiciones y términos referidos, deviene, que desde una correcta interpretación hermenéutica del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, esto es del delito de la siembra o cultivo de plantas de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización; delito que si bien en principio, como quedó indicado, reúne varios verbos a saber: sembrar, cultivar, cosechar, usar y producir; para efectos de entender en su real contexto el injusto penal, hay que englobarlo en el verbo nuclear “producir” del cual se determina el elemento objetivo del delito que en este caso es la producción para fines de tráfico.
Es por todo ello, que aquí yace el yerro jurídico del juzgador de una violación de la ley, por una errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas; ya que como quedó señalado, la figura delictiva de la siembra o cultivo de plantas de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización, consiste en la actividad que llegaren a realizar determinadas personas, ya sea por iniciativa propia o influenciados bajo la promesa de una remuneración monetaria, todo ello en el marco de cumplir estas acciones prohibidas por la ley como son: la siembra, el cultivo, la cosecha, el uso y sobre todo la producción –esto en cualquiera de las diferentes formas de explotación- de las diferentes plantas determinadas en los anexos en la ley antidrogas; o, de cualesquiera otras de las que sea posible extraer principios activos que puedan ser utilizados para la producción de sustancias sujetas a fiscalización; cabe insistir: que esta acción (producir), indica una actividad humana desplegada en orden a conseguir un adecuado desarrollo de la planta, sea que quien la ejecuta la haya sembrado, o bien por cualquier otra circunstancia se dedique a propiciar su desarrollo, sin importar que lo haga por cuenta propia o de un tercero; que comprende la acción, no solo a quien lo ha sembrado sino también al que lo cuida; y, que la acción de cultivar, puede ser la de quien realiza el cultivo desde su inicio, es decir, desde que siembra la semilla, así como la de quien, encontrando la planta ya germinada, realiza los cuidados necesarios para obtener de ella el mejor rendimiento; en definitiva, todo ello engloba el verdadero verbo nuclear que es producir en el contexto del tráfico de sustancias estupefacientes y sicotrópicas.
4.4.3. Acerca del argumento de la ausencia del artículo 364 de la Constitución de la República.
Al hacer el abordaje de este argumento, el casacionista hizo referencia, a aquello de que en el marco constitucional (artículo 364) y el tratamiento de las adicciones, en ningún caso de aquellas (consumidores ocasionales, consumidores habituales y/o problemáticos) serán criminalizadas.
Para despejar lo argüido, este Tribunal Casación repara en que el tema estriba en el tema autoconsumo y su no criminalización, tema respecto del cual este órgano jurisdiccional ha señalado[6]que nuestra Constitución de la República, norma garantista y propia de un Estado constitucional de derechos y justicia, concomitantemente con la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al referirse a los sujetos consumidores de drogas enuncian:
“Art. 364.- Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales. (…)
“Art. 103.- (….) Esta norma legal no comprende a los narcodependientes o consumidores que hubieren sido capturados en posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas destinadas para su propio consumo. Estas personas serán consideradas enfermas y sometidas a tratamiento de rehabilitación. (…)”
La Corte Constitucional Colombiana, con relación a este tema, ha señalado:
… dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos civilizados. Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica. [7]
Es por todo ello, que no cabe duda que para nuestro ordenamiento jurídico, los narcodependientes o consumidores son considerados personas enfermas y que la norma suprema determina que no se criminalizarán las adicciones. En el tema, además, entran en juego aspectos como la libertad y autodeterminación de los seres humanos, y aquello, como derechos y garantías constitucionales; por tanto, la máxima, resulta ser el principio de la autonomía de la persona humana, ya que como seres humanos somos libres de decidir lo que es bueno o no para cada uno de nosotros; dicho de otras palabras, se aplica en este tema plenamente el principio de lesividad, el cual implica el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás; el principio de lesividad exige que el Derecho Penal sólo regule aquellas conductas humanas que sean socialmente relevantes; esto es, que han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se circunscriban únicamente a la esfera privada; en este sentido, debe existir un tercer afectado por la conducta, otra persona independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto de consumir estupefacientes que afecten su salud; por tanto, de lo señalado, en el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no existe un tercer afectado.[8]
Ahora bien, hay que señalar que todos los tipos penales contenidos en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no son infracciones de resultado sino de peligro; la diferencia radica en que “… los primeros requieren la efectiva destrucción o menoscabo del objeto de protección [bien jurídico protegido], en tanto que en los segundos se requiere sólo el peligro, es decir, la amenaza (de destrucción o menoscabo) sobre dicho objeto”[9]; así, no podemos sostener que el transporte, la tenencia, la fabricación, inter alia, de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, dañen directamente a la salud pública; por el contrario, debemos entender que el espíritu del legislador al tipificar los delitos relacionados con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha sido el evitar que se plasme el objetivo último de su comercialización, esto es, su consumo por parte del adquirente final del producto, actividad que termina por dañar la salud; razón por la cual ha tipificado las conductas que ayudan de una u otra forma a que el precitado objetivo se complete[10].
Empero de aquello, y en torno a lo argüido por el casacionista, la dependencia o consumo, y la calificación del sujeto como consumidor; hay que indicar que lamentablemente en la praxis se ha podido evidenciar que a sujetos consumidores de estupefacientes, se les procesa penalmente por el delito de tenencia de sustancias estupefacientes, aún cuando se trata de cantidades pequeñas o exiguas de droga halladas en su poder con prueba de farmaco o drogodependencia; debiéndose esta situación a la falta de acuciosidad, en el accionar de los integrantes de la administración de justicia, y por la escaso desarrollo jurídico, que al respecto refleja nuestra Ley de Sustancias Estupefacientes; pese a ello, este mismo cuerpo normativo señala en su artículo 63, que refiriéndose a la calificación de la persona como dependiente: “El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá, aún antes de juicio, previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseída, y la historia clínica del afectado, si la hubiere”. (lo subrayado fuera de texto); de allí que es relevante el reconocimiento médico legal, el cual en el sub iudice, y así lo ha recogido la sentencia impugnada, señala: “En la audiencia de juicio ha rendido su testimonio la Dra. Mayra Castillo González, Psicóloga Clínica quién declara que en el estudio realizado al acusado no presenta síndrome de dependencia.”
4.4.4 Acerca del argumento en torno al análisis metodológico del objeto del delito en el artículo 57, en cuanto a que bajo, el principio de absoluta nimiedad -acorde al verbo nuclear-, hay una escasa representación del objeto del delito.
Al respecto, el recurrente arguyó que los juzgadores de instancia confunden las plantas de cannabis como si fueran plantas de marihuana; y, que sobre todo mediante términos especulativos y de mitos, el juzgador señaló que las doce plantas encontradas eran el objeto del artículo 57, sin que se haya hecho un análisis técnico que determine el género o variedad de cannabis, el nivel de THC (nivel psicoactivo); y por ello señala que hay una escasa representación del objeto del delito, bajo el principio de absoluta nimiedad o escasa entidad.
Este Tribunal de Casación, para despejar lo argüido, repara que los juzgadores de instancia en sus sentencias, las cuales bajo el principio de inescindibilidad constituyen una sola, al hacer referencia a la prueba; no encuentra que conste y/o se haya hecho el análisis en cuanto a la “variedad” o “tipo” de planta de cannabis encontradas, así como del nivel de tetrahidro cannabinol (THC); pues, si bien el tema pasa por un conocimiento técnico-científico acerca de esta planta; más sin embargo, al remitirse a la literatura especializada sobre aquello, se puede encontrar que esta planta registra variedad en cuanto a su especie (masculina o femenina); así como también a acorde a la composición o concentración de cannabinoides (factor THC) lo cual resulta determinante para saber su utilidad.[11]
Ahora bien, al seguir el hilo conductor del análisis, este Tribunal evidencia que aquí yace también el error de interpretación, en que ha incurrido el juzgador, ya que si entrar en un ejercicio de valoración de la prueba, se determina, que en cuanto a aquello de que las 12 plantas de cannabis encontradas, y que se ha dicho son el objeto del ilícito; conforme lo precisado ut supra, no se permite llegar a establecer en qué forma se afectan al bien jurídico protegido por su escasa entidad, por la falta de precisión y/o de análisis del tipo de planta encontrada y de su factor THC, lo cual conculca por ello la antijuridicidad material.[12]
Finalmente, para ahondar en aquello del yerrro, de la sentencia recurrida, en cuanto a la errónea interpretación del artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, en cuanto al verbo nuclear (producir, en el contexto del tráfico de sustancias estupefacientes y sicotrópicas) cabe señalar que “Lo que caracteriza a estas figuras es justamente el destino ilegítimo, con lo que el legislador quiso subrayar que aquella persona que siembre, guarde, cultive, etcétera, lo hace justamente para producir, fabricar y luego suministrar y fundamentalmente comercializar los estupefacientes. Si no existiese esa finalidad, en este caso sí especifica (…) nos encontraríamos con una infracción puramente formal.”[13]
De lo indicado en los puntos ut supra, deviene que la sentencia del ad quem, cabe ser casada.
5. RESOLUCIÓN
A la luz de lo que queda expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al amparo del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, declara procedente el recurso de casación interpuesto por Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga, en contra de la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, de 9 de julio de 2013, a las 08h55, que confirma a su vez la sentencia dictada por el Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo de 14 de mayo de 2013, a las 09h30, la cual declara su culpabilidad, como autor del delito de siembra o cultivo de plantas de las que se pueda extraer elementos para sustancias sujetas a fiscalización (artículo 57 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); por lo tanto se casa tal sentencia por violación de la ley por errónea interpretación; en consecuencia se confirma el estado de inocencia de Ángel Samuel Pilamunga Pilamunga y se dispone su inmediata libertad. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para la ejecución de la sentencia. Notifíquese y Cúmplase.- F) Dr. Jorge M. Blum Carcelén,JUEZ NACIONAL PONENTE, Merck Benavides Benalcázar, JUEZNACIONAL, Dra. Gladys Terán Sierra, JUEZA NACIONAL, VOTO SALVADO. CERTIFICO: f). Dra. Silvia Jácome Jiménez, Secretaria Relatora Encargada. Lo que pongo en su conocimiento para los fines legales pertinentes.
Dra. Silvia Jácome Jiménez
SECRETARIA RELATORA (E)
[1] La Corte Constitucional del Ecuador, en torno a la seguridad jurídica ha señalado “… [que] se entiende como certeza práctica del derecho y se traduce en la seguridad de que se conoce lo previsto como lo prohibido, lo permitido, y lo mandado por el poder público respecto de las relaciones entre particulares y de éstos con el Estado, de lo que se colige que la seguridad jurídica es una garantía que el Estado reconoce a la persona para que su integridad, sus derechos y sus bienes no sean violentados y que en caso de que esto se produzca, se establezcan los mecanismos adecuados para su tutela…” (Sentencia Nro. 006-09-SEP-CC. de 19 de mayo de 2009).
[2] Ver sentencia que resuelve el recurso de casación No. 1389-2012 Merino Oñate y Chicaiza Maridueña, en contra de la sentencia emitida por la Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.
[3] Samuel Ramírez Poveda en su obra “Los Errores de Hecho en Sede de Casación Penal” (Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez Ltda., 2002, p. 19) señala: “La actual casación penal ha de concebirse como un recurso extraordinario, mediante el cual se pone en marcha un juicio técnico limitado de derecho, sobre los procesos de los cuales han surgido sentencias que no han adquirido el carácter de firmeza, con el propósito de hacer efectivo el derecho sustantivo y las garantías debidas a quienes intervienen en el proceso penal, unificar la jurisprudencia nacional como criterio auxiliar del derecho (…) y reparar agravios inferidos por las determinaciones del fallo impugnado a los intervinientes. Se trata entonces coetáneamente, de un juicio enmarcado en la dilogía de legalidad y necesidad. [-sic-] En sentido lato, se trata de un medio de impugnación de fallos violatorios de la normatividad sustantiva.”
[4] Sentencia del a quo fs. 152 del expediente de primera instancia.
[5] Sentencia del a quem fs.11 vta. del expediente de segunda instancia.
[6] Ver Voto Salvado en la sentencia que resuelve el caso No. 842-2013 Salinas Pintado en contra de la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja; recurso de revisión (tenencia de drogas).
[7] Ver Sentencia No. C-221-94 de la Corte Constitucional de Colombia.
[8] La Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia No. C-221-94 ha señalado al respecto:
“…Para dilucidar “in toto” la constitucionalidad de la normas que hacen del consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar éstas con una norma básica (…) que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los siguientes Términos: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.
La frase “sin más limitaciones que las que impone los derechos de los demás y el orden jurídico”, merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relación a la expresión subrayada. Porque si cualquier limitación está convalidad por el solo hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho consagrado (…) se hace nugatorio. En otros términos: el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución.
Téngase en cuenta que esa norma se consagra la libertad “in nuce”, porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (…), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena. John Rawls en “A theory of justice” al sentar los fundamentos de una sociedad justa constituida por personas libres, formula en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los siguientes términos: “Cada Persona debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compartible con un ámbito igual de libertades de cada uno de los demás”. Es decir: que es función de la libertad de los demás y sólo de ella que se pueda restringir mi libertad.
(…) El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que solo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.
(…)Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que he decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa decisión mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no la hace ilegítimo. Son las consecuencias que se siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia.
Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijándole como límites el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: “Usted es libre para elegir, peri sólo para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo dice el Estado”.
Y no se diga que todo lo que el legislador hace lo hace en función del interés común, porque, al revés, el interés común resulta de observar rigurosamente las pautas básicas que se han establecido para la prosecución de una sociedad justa. En otros términos: que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con la autonomía de las otras, es parte vital del interés común en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Política que hoy nos rige.
Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algún sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales.”
[9] CASTRO, Julio César. “Delitos de Peligro”. En: DONNA, Edgardo Alberto (Comp.). Delitos de Peligro – II. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. Año 2008. Pág. 291.
[10] Tanta es la preocupación respecto a este tipo de delitos, que inclusive han sido considerados por la Organización de las Naciones Unidas, como uno de los ejes fundamentales de su acción normativa, resultando como fruto de dicha actividad, entre otras normas jurídicas de relevancia, la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (Convención de Viena), que en su preámbulo manifiesta “... Profundamente preocupada por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos…”.; esto a su vez, ha llevado a que las legislaciones de los Estados parte, busquen la manera de tipificar los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, inclusive aunque no se halle comprobada la intención, motivación o fin último con el que se las posee, pues a fin de cuentas, el mero hecho de tenerlas, implica un real peligro de que sean usadas, ya para el propio consumo o para su posterior comercialización.
[11] El Cannabis sativa (cáñamo o marihuana) es una especie herbácea de la familia Cannabaceae, con propiedades psicoactivas; es una planta anual originaria de las cordilleras del Himalaya, Asia. Los seres humanos han cultivado esta planta en el transcurso de la historia como fuente de fibra textil, aceite de semillas y alimento (generalmente, con variedades de bajo contenido en THC, llamadas cáñamo); se ha utilizado durante miles de años como planta medicinal -con registros escritos que datan de 2737 a.C.-, como psicotrópicoy como una herramienta de carácter espiritual. Su fibra tiene usos variados, incluyendo la manufactura de vestimenta, cuerdas, textiles industriales y papel; el aceite de sus semillas se puede usar como combustible y en la preparación de alimento del ganado.
Clasificada por primera vez en 1735, por el botánico sueco Carlos Linneo; la planta presenta tallos con hojas opuestas en la base del tallo y alternas en el resto, forma palmaticompuestas con estípulas libres o persistentes; flores anemófilas, diclinas monoicas o dioicas; pequeñas, en inflorescencias cimosas. Las flores masculinas son ramificadas, paniculiformes y con muchas flores; son flores estaminadas con 5 sépalos, 5 estambres antisépalos, polen triporado, rara vez 2, 4, 6 porado. Las flores femeninas son más compactas,pistiladas con un cáliz tubular, membranoso, corto, que encierra al ovario con 2 carpelos unidos formando un ovario unilocular con 2 estigmas alargados; primordios seminales solitarios y anátropos.
El THC también se obtiene de forma sintética para uso como fármaco, llamado dronabinol en forma pura o Sativex que es un preparado de THC y CBD. Otros canabinoles principales son el CBD o cannabidiol (narcótico) y el CBN, que es un producto intermedio del metabolismo de degradación de THC. La concentración así como la proporción existente entre THC/CBD determinan la manera en que cada planta influye sobre cada persona y su estado sanitario.
El contenido en THC depende de la genética de la planta y de las condiciones ambientales en las que se desarrolla, siendo los polihíbridos que se comercializan los que alcanzan mayores concentraciones de canabinoles. Las plantas hembras que no son polinizadas se les llama comúnmente “marihuana sin semilla”; éstas son las que contienen la mayor cantidad de THC, debido a que la no polinización produce un estrés en la planta, lo que hace que aumente la cantidad de THC. Por otro lado, los machos normalmente son desechados del cultivo, salvo para poder polinizar y hacer semillas, pero las plantas polinizadas aportarán sobre todo semillas, en detrimento de la resina psicoactiva.
(Ver Cervantes, Jorge: “Indoor Marijuana Horticulture (Marihuana cultivo en interior)”. Madrid: Cáñamo Ediciones, 2002; D’Souza C. y colaboradores. “Cabbabinoid model psychosis, dopamine-cannabinoid interactions and implications for schizophrenia”, en Marijuana and Madness. Cambridge (Reino Unido): Cambridge University Press, 2004; Escohotado, Antonio: Historia general de las drogas. Madrid: Espasa, 2004; Escohotado, Antonio: Majestades, crímenes y víctimas. Barcelona: Anagrama, 1987; Fu J., Gaetani S., Oveisi F,. Lo Verme J., Serrano A.: “«Oleylethanolamide regulates feeding and body weight through activation of the nuclear receptor PPAR-alpha”, en revista Nature. EE. UU., 2003; Grotenhermen, Franjo, Ethan Russo, y Ricardo Navarrete Varo: “Cannabis y cannabinoides: farmacología, toxicología y potencial terapéutico”. Castellarte, 2003; Le Foll B., Goldberg S. R.: “Cannabinoid CB1 receptor antagonists as promising new medications for drug dependence”, en revista Pharmacology Exp. Ther.. 2005; Lutz, Beat.: El sistema endocannabinoide: vínculo entre metabolismo y tabaquismo, 2005; Piomelli, D.: “The molecular logic of endocannabinoid signaling”, en revista Nature, Neuroscience, 2003; Van Gaal, L. F., Rissamen A.M., Scheen A.J., Ziegler O., Rossner S.: “Effects of the cannabinoid-1 receptor blocker rimonabant on weight reduction and cardiovascular risk factors in overweight patients: one year from the RIO-Europe Study”, en revista Lancet. 2005; Verdoux, H. “Cannabis and psychosis proneness”, en Marijuana and madness. Cambridge: University Press, 2004; Marijuana and medicine: assessing the science base. National Academy Press; y más literatura al respecto.
[12] Cabe indicar que la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal; es por ello que en formulaciones posteriores a la teoría de la antijuridicidad material fue concebida como el fundamento que permitía dar lugar a un principio general de la justificación ó, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de la justificación. Es en este sentido que se admiten por una opinión doctrinaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc.
[13] Terragni, Marco Antonio. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Parte Especial II. Talleres Gráficos de la “Ley S.A.E. e I.”. Buenos Aires. Argentina. 2012. p. 110.
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